Os tipos de crimes que não são contemplados pelo indulto e comutação de penas, conforme o Decreto nº 11.846 de 22 de dezembro de 2023, são os seguintes:

1. Crime hediondo ou equiparado, nos termos da Lei nº 8.072/1990;

2. Crime de tortura, nos termos da Lei nº 9.455/1997;

3. Crime previsto na Lei nº 9.613/1998 (CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO), exceto quando a pena aplicada não for superior a quatro anos;

4. Crime previsto na Lei nº 13.260/2016 (LEI ANTITERRORISMO);

5. Crimes previstos nos artigos 312 (PECULADO) a 319 (PREVARICAÇÃO) do Código Penal, exceto quando a pena aplicada não for superior a quatro anos;

6. Crime previsto na Lei nº 7.716/1989 (RACISMO);

7. Crimes previstos nos artigos 149 (REDUZIR ALGUÉM A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO) e 149-A (TRÁFICO DE PESSOAS) do Código Penal;

8. Crime previsto na Lei nº 2.889/1956 (GENOCÍDIO);

9. Crime previsto na Lei nº 7.492/1986 (CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL), exceto quando a pena aplicada não for superior a quatro anos;

10. Crime previsto na Lei nº 14.133/2021(NOVA LEI DE LICITAÇÕES), exceto quando a pena aplicada não for superior a quatro anos.

Pedido E Decisão Judicial De Interceptação Telefônica: Genérico Ou Específico?

Para os fins probatórios da interceptação telefônica, a autoridade policial ou representante do Ministério Público[1], deve atentar os ditames previstos na lei n.º 9.296/1996 que regula o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal para que surta seus efeitos no campo investigativo ou instrução processual, remetido ao Juízo criminal competente.

Ainda na supracitada lei, não se admite deferimento da interceptação se presente[2]: indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; prova que possa ser feita por outros meios disponíveis; fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada[3].

Ademais, pedido de interceptação tem que ser pormenorizado a metodologia a ser utilizada, incluindo a justificação de sua imprescindibilidade, a modo com indicação de meios a serem empregados[4].

Quanto a decisão[5] do Juízo criminal competente, o seu teor, sob pena de nulidade, tem que indicar a forma da execução da diligência; que a interceptação seria a medida adequada e necessária para a apuração das infrações penais investigadas, e que será executada dentro do prazo de quinze dias, renovável por igual período se comprovado que a medida é indispensável[6].

Nesse sentido, conclui-se que os requerimentos devem pautar em detalhes e demonstrar a imprescindibilidade do meio de prova. No tocante a decisão do Juízo criminal competente, o seu teor deve-se ser fundamentado quanto a demonstração do convencimento que autorize a diligência do meio probatório acima fundamentado.

Ou seja: tanto pedido quanto a decisão, não se admite teor genérico.

SILVIO RICARDO M. Q. FREIRE

ADVOGADO CRIMINALISTA

[1]Lei n.º 9.296/1996 - Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

[2] Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

[3] Art. 2º [...] Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

[4] Lei n.º 9.296/1996 -Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

[5] Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

[6] “A Lei n. 9.296/1996 dispõe que a interceptação telefônica dependerá, sob pena de nulidade, de ordem fundamentada do juiz competente da ação principal e exigirá a configuração de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão e que a prova não possa ser obtida por outros meios. 2. A decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico não demonstrou que a interceptação seria a medida adequada e necessária para a apuração das infrações penais investigadas, aludindo a circunstâncias aplicáveis a qualquer procedimento similar. Nem ao menos se relacionou os investigados, se apontou indícios mínimos de autoria ou participação em infração sujeita à pena de reclusão ou se indicou o porquê os elementos de convicção que o órgão acusatório pretendia arrecadar não poderiam ser obtidos por outros meios. 3. Todavia seja admitida a técnica de fundamentação per relationem, a mera remissão ao requerimento ministerial e aos documentos que instruem o pedido, sem sequer individualizar as circunstâncias em apreciação ou se reportar a fragmentos específicos do pedido ministerial, deixando de declinar bastantes razões próprias de decidir, não é idônea para suplantar a exigência de fundamentação da medida de interceptação telefônica. 4.Ao prorrogar a interceptação telefônica o Juízo de primeiro grau não promoveu a análise concreta do contexto dos autos, inobservando o estabelecido no art. 14, § 1º, da Resolução 59/2008 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. (STJ - AgRg no RHC: 176756 RS 2023/0051269-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 25/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2023)

Tráfico De Drogas: Apreensão Da Droga Não É Mais Obrigatória?

É necessário a comprovação da materialidade delitiva do tráfico de drogas mediante a apreensão do entorpecente corroborado por laudo toxicológico[1]. Isso ocorre para evitar “justiçamentos” contra pessoas doentes pelas drogas, especialmente moradores de rua.

Ademais, em casos que envolvem organizações criminosas, é comum não haver apreensão da droga. Para tanto, a acusação deve se respaldar em suprir a ausência da materialidade por outros elementos probatórios[2] que demonstrem a relação causal entre o tipo penal e a pessoa investigada. Tais elementos podem vir na figura de produção tecnológica de imagens, interceptações telefônicas, oitiva de testemunhas e operação policial para desmantelo da organização.

Por último e não menos importante, é preciso registrar que a tecnologia utilizada pela acusação tem que respeitar a cadeia de custódia[3], sobretudo autorização judicial, integralidade nos autos da ação penal e acesso defensivo, sob pena de nulidade.

Silvio R. M. Q Freire - Advogado Criminalista.

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[1] PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS CORRÉUS. 1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade. 2. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da recorrente e demais corréus. 3. Agravo conehcido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B.DE S.; M. P. DE; M. C. M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão de entorpecente. (STJ - AREsp: 2292986 RJ 2023/0034830-5, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2023). [2] HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. [...] 2. A eventual ausência de apreensão da droga não torna a conduta de tráfico de drogas atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas. Precedente. 3. Questão referente à participação ou não do réu nos delitos apurados no processo é matéria cuja análise é reservada à ação penal, bastando, para justificar a prisão cautelar, haver indícios de autoria, o que aconteceu na espécie. 4. Ordem denegada. (STJ - HC: 734042 SP 2022/0099269-6, Data de Julgamento: 21/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022). [3] CPP Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.