É necessário a comprovação da materialidade delitiva do tráfico de drogas mediante a apreensão do entorpecente corroborado por laudo toxicológico[1]. Isso ocorre para evitar “justiçamentos” contra pessoas doentes pelas drogas, especialmente moradores de rua.
Ademais, em casos que envolvem organizações criminosas, é comum não haver apreensão da droga. Para tanto, a acusação deve se respaldar em suprir a ausência da materialidade por outros elementos probatórios[2] que demonstrem a relação causal entre o tipo penal e a pessoa investigada. Tais elementos podem vir na figura de produção tecnológica de imagens, interceptações telefônicas, oitiva de testemunhas e operação policial para desmantelo da organização.
Por último e não menos importante, é preciso registrar que a tecnologia utilizada pela acusação tem que respeitar a cadeia de custódia[3], sobretudo autorização judicial, integralidade nos autos da ação penal e acesso defensivo, sob pena de nulidade.
Silvio R. M. Q Freire - Advogado Criminalista.
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[1] PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS CORRÉUS. 1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade. 2. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da recorrente e demais corréus. 3. Agravo conehcido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B.DE S.; M. P. DE; M. C. M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão de entorpecente. (STJ - AREsp: 2292986 RJ 2023/0034830-5, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2023).
[2] HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. [...] 2. A eventual ausência de apreensão da droga não torna a conduta de tráfico de drogas atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas. Precedente. 3. Questão referente à participação ou não do réu nos delitos apurados no processo é matéria cuja análise é reservada à ação penal, bastando, para justificar a prisão cautelar, haver indícios de autoria, o que aconteceu na espécie. 4. Ordem denegada. (STJ - HC: 734042 SP 2022/0099269-6, Data de Julgamento: 21/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).
[3] CPP Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.